INTRODUCCIÓN.
En el transcurso de estos casi dos meses hemos abordado los siguientes temas en relación con el Derecho de Familia: el concepto doctrinal de familia y el por qué la omisión de una definición en el ámbito legal, los tipos de familia y en especial la organización que surge a raíz del matrimonio y el acuerdo de unión civil; los principios del derecho de familia y la relevancia de su correcta aplicación; las fuentes de derecho distinguiendo entre las internacionales y el marco normativo interno o nacional; la responsabilidad civil que surge en el ámbito de la familia.
Además, hemos profundizado respecto del matrimonio homoparental, del matrimonio religioso e indisoluble, del principio de mínima intervención del Estado y su rol subsidiario.
Durante las distintas lecturas hemos podido constatar que los temas que involucra el Derecho de Familia son muy controvertidos a nivel ideológico, moral, político y social. Desde una reflexión estrictamente personal me he dado cuenta que estoy a favor del respeto de los principios de Libertad, Igualdad, No discriminación y Equidad, y que en una realidad ideal sin duda que estos principios son los que deben inspirar en su quehacer, a legisladores, a quienes administran justicia, a las instituciones públicas y privadas y a cada una de las personas que integran nuestra sociedad, desde el grupo básico que es la familia, pasando por el Estado, organizaciones civiles y la comunidad internacional.
Lo que a continuación vamos a desarrollar será la identificación de falencias en nuestro sistema, circunscrito a lo que hemos estudiado, en algunos casos se propondrán ideas o sugerencias para subsanar la deficiencia, en otros daremos ejemplos y valoraciones, indistintamente.
DESARROLLO.
UNIDAD I. LA FAMILIA
Concepto de Familia. No existe un concepto positivo de familia en nuestra legislación, tampoco en los instrumentos internacionales, lo que creemos está bien, porque “definir”, es limitar y las materias que tienen que ver con la familia son dinámicas, en constante evolución, como la vida misma, en lo que sí se está de acuerdo a nivel de legislación comparada y en nuestra legislación, es que se debe proteger a la familia, entendida ésta en un sentido amplio.
Sin perjuicio de lo anterior, hasta el momento en nuestra legislación se observa una falencia, que consiste en que aún existe un paradigma clásico que pone énfasis en la condición heterosexual de sus integrantes y la complementariedad de los sexos como fundamento de la cultura y subjetividad de los individuos.
Respecto a la condición heterosexual de sus integrantes, con el proyecto de ley de matrimonio igualitario se subsanaría esta falencia, toda vez, que se reconocería las uniones en matrimonio a parejas del mismo sexo.
Respecto a la “complementariedad”, Lagarde y De Los Ríos, Marcela (2015), señala:
Desde la perspectiva de género esta supuesta complementariedad, no es tal, ya que la mujer por su condición de tal es un Ser oprimido y queda subyugada a la figura del hombre/varón, esto se ejemplifica muy bien cuando nos referimos a la “Ama de Casa”, para referirse a la mujer adulta, en general madresposa, que hace en su casa el trabajo doméstico. El concepto da la idea equívoca de dominio (ama), cuando en realidad se trata de un trabajo realizado en condiciones serviles.
Subsanar la desigualdad de género requiere de un cambio de mentalidad de cada uno de los sujetos que integran nuestra sociedad, es un cambio cultural, que requiere de la coordinación de políticas públicas con la sociedad civil, es a través de las leyes, de la educación y de la práctica que hagan los operadores de justicia de los principios de igualdad y no discriminación que producirán dicho cambio.
En el artículo 1 inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil, donde dice: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Agregaría a continuación, “pero no es el único”. Con eso se zanjarían interpretaciones restrictivas respecto a entender qué es familia.
El Matrimonio. Artículo 102 del Código Civil “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Considerando la entrada en vigencia de la Ley 19.947 LMC, que incorpora el divorcio vincular-de mutuo acuerdo y unilateral- obviamente cumpliéndose los requisitos del cese de la convivencia y la intervención del juez que debe observar el cumplimiento de los principios de protección al cónyuge más débil y el del interés superior del niño, niña y adolescente, en la actualidad esta norma en lo relativo a la frase “indisolublemente”, no es más que una norma programática que no obliga a los cónyuges y que de ningún modo podríamos pensar que estamos ante la existencia de un matrimonio indisoluble en nuestros días. La propuesta sería eliminar la frase “indisolublemente”.
Respecto al régimen patrimonial de Sociedad Conyugal, su estructura actual, en donde se establece que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra. Art. 1749 C.C. entendemos que es contrario a los principios de igualdad y no discriminación que deben. Imperar en nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, estamos de acuerdo en que se reforme dicha institución en el sentido de establecer una administración conjunta en igualdad de condiciones.
El Matrimonio Religioso. En el matrimonio religioso, si bien, fue en la ceremonia donde se perfeccionó el acto del matrimonio, este sólo ha surtido efectos en el ámbito personal de los contrayentes y comunitario religioso, más para que produzca efectos civiles es requisito indispensable que se proceda a su inscripción ante cualquier oficial de registro civil, dentro de los 8 días siguientes a su celebración, con las formalidades que la ley establece.
Lo lógico, hubiera sido que al momento en que los contrayentes ratifican su consentimiento ante el oficial del registro civil, los efectos civiles se hubieran retrotraído a la fecha de su celebración, cuando se perfeccionó el acto, pero aquí, producto de la tensa discusión parlamentaria teñida por las ideologías antagonistas, se estableció expresamente que los efectos civiles se producen sólo a partir de la inscripción, en consecuencia se dejan en el limbo esos días que median entre la celebración del rito religioso y la inscripción del acta que da cuenta del mismo, sin duda es la manifestación de una traba al matrimonio religioso. (Del Picó, 2009).
Sugerencia: debería reformarse la ley en ese punto y otorgarse a la ratificación, los efectos retroactivos a la fecha de perfeccionamiento del acto de celebración del rito religioso, sería más armónico y coherente con nuestro ordenamiento jurídico y salvaguardaría cualquier situación hipotética extrema y trágica en que por ejemplo falleciera uno de los cónyuges. Son numerosos los ejemplos en nuestra legislación de los efectos de la ratificación: el art. 705: «La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título». Art. 1818: «La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta». Art. 1777 inc. 2o: «Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio». (Del Picó, 2009)
UNIDAD II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA.
Nuestra legislación en materia de familia desde el Código Civil de 1857, a la fecha ha cambiado profundamente como respuesta a los cambios sociales, los principios de libertad, de igualdad y equidad, son esenciales en esta nueva sociedad. El prisma con el cual se mira a la familia ha variado desde la entidad familiar misma considerada como grupo, ha centrarse hoy en los individuos que la componen.
Los principios del derecho de familia han sido fundamentales en esta transformación. Los nuevos principios del derecho de familia: el principio de protección a la familia, de protección al matrimonio, el principio de igualdad de los cónyuges y de los hijos, protección del más débil, cónyuge más débil e interés superior de niño, niña o adolescente, el principio de autonomía de la voluntad y el principio de intervención mínima del Estado, son producto del trabajo incesante de los organismos supranacionales, que ha inyectado de dinamismo a nuestro propio ordenamiento jurídico, la tendencia moderna es que los Estados otorguen a estos organismos supranacionales, competencias directas, respecto al ejercicio de la soberanía externa teniendo como fin el progreso y la protección de la paz.
En este sentido, nuestra Constitución, tiene una falencia ya que se encuentra rezagada, al someter a los trámites de una ley los Tratados Internacionales y no conferir atribuciones directas a los organismos supranacionales, obviamente contemplando los resguardos que se estimen esenciales.
La sugerencia es que de cara al futuro y ad portas de una nueva Carta Fundamental, el Estado de Chile asumiera un compromiso directo, por el respeto de principios fundamentales y derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, por consiguiente, adscribiría al Estado de Chile a mecanismos de atribuciones de soberanía directa en algunas materias, a los organismos supranacionales, siempre teniendo en consideración los valores de la paz, la libertad, el respeto a los derechos humanos. Porque la crítica a nuestro actual sistema de recepción de instrumentos internacionales e incorporación a nuestra legislación interna, conlleva a una extrema lentitud y por consiguiente respuesta e implementación práctica de los derechos que pretende tutelar, a modo de ejemplo, y poniendo especial atención en las fechas:
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer (CEDAW) fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 34/180 del año 1979 e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno, a través, del Decreto Nº 789, del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgado el 27 de octubre de 1989 y publicado en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989, el Protocolo Facultativo, fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de octubre de 1999 y en Chile fue promulgado mediante el Decreto Nº 46 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del 20 de marzo de 2020 y publicado en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2021.
Las reformas a nuestra legislación inspiradas en los principios mencionados han dado como resultado una legislación familiar dispersa y denotan la falta de un análisis y mirada del conjunto de cómo y en qué términos el Derecho de Familia en general resulta afectado por dichas reformas. (Domínguez, 2005). Lo que describe la profesora, es una falencia de nuestro sistema, para subsanarlos se deberían establecer mecanismos internos, de técnica legislativa para dar coherencia a la normativa y evitar las dispersiones de normas, contradicciones y vacíos.
Respecto de la relevancia en la correcta aplicación de estos Principios es que viene dada por su carácter integrador e interpretativo y son un baremo, estándar y guía tanto para legisladores, jueces e instituciones públicas y privadas.
UNIDAD III. LEGISLACION VIGENTE.
Nuestro marco normativo interno o nacional está integrado por diversas leyes, a saber: la Constitución Política de la República, que en su art. 1º inc. 2 reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, destacamos la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, La Ley de Acuerdo de Unión Civil Nº 20830, Ley de Filiación 19.585, La Ley de Violencia Intrafamiliar Nº 20.066, La ley que crea los Tribunales de Familia Nº 19.968, la Ley de Adopción Nº 19.620, la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias Nº 14.908, Ley de Menores Nº 16.618 y normas Código del Trabajo L.II “de la Protección a los Trabajadores”, entre otras.
En los puntos anteriores hemos mencionado algunas falencias respecto a la familia y el matrimonio, por lo que en este punto sólo haremos mención a falencias del Acuerdo de Unión Civil y sobre permiso parental consagrado en el Código del Trabajo.
Acuerdo de Unión Civil. La gran falencia del AUC es que se omitió regular las relaciones de filiación homoparentales/lesbomaternales, de hijos/as concebidos a través de técnicas de reproducción asistida y se les privó de la adopción. En la práctica ha provocado una gran desigualdad de los hijos/as, nacidos en el seno de estas familias. La jurisprudencia, con ocasión de regular las relaciones de filiación lesbomaternales, ha enmendado esta falencia de la ley, resolviendo acoger la demanda de reclamación de maternidad interpuesta por la madre biológica, respecto de la cual la filiación del hijo está determinada, en contra de la madre social, de la cual no tiene una filiación determinada, porque no gestó, en consecuencia, acogiéndose la demanda, se ordena practicar por el Servicio de Registro Civil una nueva inscripción en que se establezca como madres a ambas. Así, estos hijos/as, logran tener dos madres una cuya maternidad es biológica y la otra es reconocida por sentencia judicial.[1]y se subsana la desigualdad provocada al hijo/a, que en caso contrario se vería privado de todos los derechos que conlleva dicho reconocimiento legal.
Respecto al tema de la adopción sugiero incluir en el art. art. 21 de la ley Nº 19.620, a las parejas unidas por AUC, sean éstas Heterosexuales o de un mismo sexo, y respecto al tema de filiación, que se modifique el art. 182 del Código Civil relativo a la aplicación de técnicas de reproducción asistida, en la parte que se refiere a “padre y madre”, “hombre y mujer”, y se reemplace por “personas”, luego relacionado con el Art. 33 del Código Civil, estaríamos admitiendo la filiación de parejas del mismo sexo y no estaríamos discriminando por la orientación sexual de sus padres/padres o madres/madres, a los hijos/as nacidos en el seno de estas familias y paralelamente dando relevancia a la “voluntad procreacional”, en las técnicas de reproducción asistida.
En la eventual Compensación Económica que tiene lugar en materia de AUC, se ve excluida la posibilidad de traspasar los fondos previsionales para el pago, porque no se modificó a la Ley Nº 20.255. Lathrop, F. (s/f), esta falencia no tiene ningún sustento jurídico, sólo se debe a la falta de rigor al momento de dictar las leyes, por tanto, se sugiere modificar la Ley Nº 20.255, en el sentido de acceder a los fondos previsionales en el mismo porcentaje establecido en caso de matrimonio.
Permiso Parental.Permiso post natal parental, de 12 a 18 semanas contados desde el término del descanso de maternidad. Art. 197 bis del C. del T., también pude hacer de uso de este el padre, pero a partir de la semana séptima de iniciado el periodo. Se extiende el permiso postnatal parental en caso de que se confíe el cuidado de un menor que tuviere menos de seis meses, en virtud de una medida de protección o proceso de adopción, art. 200 C. del T. Estos derechos son irrenunciables.
El fundamento de este permiso es promover el principio de Corresponsabilidad, que, en un sentido estricto, tiene que existir por parte de ambos progenitores o quien ejerza los cuidados, en la crianza, cuidado y educación de sus hijos/as, es un complemento del principio de interés superior de niño, niña y adolescente.
La crítica que hacemos respecto a este permiso, así como del permisopagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, art. 195 inc.2º C del T., es el escaso tiempo y falta de coherencia y complemento con otras normas del mismo Código del Trabajo con el objeto de fortalecer la Corresponsabilidad. Nuestra sugerencia es que se reforme el Código del Trabajo con Perspectiva de Género, para así legislar sin discriminar a las mujeres que optan por la maternidad (o personas que quieran ejercer los cuidados de NNA).
UNIDAD IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA.
Al momento de estudiar esta Unidad nos dimos cuenta que existen opiniones controvertidas en la Doctrina y Jurisprudencia Chilena y Comparada, respecto a si procede o no la aplicación de la responsabilidad civil en el derecho de familia. Estimamos, que dado al desarrollo jurisprudencial a nivel comparado y proveniente de organismos supranacionales tales como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es imposible entender, hoy en día, que exista algún tipo de “inmunidad” respecto del miembro de la familia que por su acción u omisión cause un daño a otro integrante de la misma.
Luego, nuestra crítica al sistema chileno, viene dada por la ausencia de una norma expresa que establezca la procedencia de dicha indemnización en este ámbito. Sugerimos que se incluya expresamente que el art. 2314 del CC, es aplicable a las relaciones que tengan lugar en el ámbito familiar.
Como quien suscribe, es también partidaria que se indemnice todo daño, en sentido amplio siguiendo el criterio de la Corte Interamericana en el caso de Linda Loaiza López Soto y Otros Vs. Venezuela, que incluye el daño material y moral extendiéndolo al “el proyecto de vida”.
También sugerimos una reforma a nivel general en materia civil que incluya los nuevos conceptos y clasificaciones en materia de “daños”, así como la han hecho nuestros vecinos de la nación Argentina y Peruana, relativos a la inclusión de conceptos como proyecto de vida, en este sentido Puentes (2018):
El vigente Código Civil y Comercial ha incorporado como nuevo daño resarcible el daño al proyecto de vida. Efectivamente, su art. 1738 dispone: “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico operado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
CONCLUSIONES
Las materias propias del derecho de familia, como las expuestas, cuando se someten a debate, producen reacciones antagónicas en nuestra sociedad, las que se reflejan no sólo en las discusiones parlamentarias, como da cuenta la historia de la ley y la cantidad de años que transcurrieron antes de ser publicadas (Ley de Matrimonio Civil, Ley de Acuerdo de Unión Civil), sino que también, ese antagonismo se traslada al campo doctrinario, donde se recurre a una gran capacidad creativa para argumentar a favor de la postura que se elija.
En materia de familia, la tendencia avanza hacia calificar como tal a cualquier forma de asociación afectiva exigiendo además tutela legal de la misma.
Lo anterior, a mi juicio no supone una crisis de la familia, ni de los lazos de afectividad que la conforman, sino por el contrario es el anhelo de una nueva sociedad que está empezando a cuestionar y repudiar el sistema patriarcal, que es sexista, clasista, etnicista, racista, imperialista, etc., y por ende no sólo oprime a las mujeres por su condición de tal, sino a cualquier minoría, a cualquier grupo y categoría social que está bajo dicho poder.
Ya ha comenzado un proceso de de-construcción del paradigma clásico que conlleva a la coincidencia del matrimonio entre sexualidad, procreación, filiación y alianza, el Acuerdo de Unión Civil, es el primer eslabón positivo de dicha de-construcción y el actual proyecto de ley de matrimonio igualitario su consagración.
Respecto al matrimonio religioso e indisoluble consagrado en el código de Bello, comparto la opinión de la profesora Carmen Domínguez , en el sentido que ha sido sustituido por la incorporación del divorcio vincular, en un matrimonio civil y disoluble, (Domínguez, 2005), sin desconocer que por el reconocimiento de la libertad de cultos, la celebración del matrimonio religioso es válido, pero para que nazca a la vida del derecho, es decir, produzca sus efectos, requiere de su inscripción en el registro civil, la cual debería ser como hemos dicho con efector retroactivo al momento en que se otorgó el consentimiento por los cónyuges.
En el análisis de los Principios de Derecho, estimamos que la recepción por parte del Estado de Chile, de los principios relativo a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, consagrados en instrumentos internacionales, debería ser en forma directa.
Estimamos que la Ley de AUC, establece una jerarquía moral entre los grupos familiares. Por descontado erige la superioridad del matrimonio para organizar socialmente a la familia y deja a los heterosexuales que deciden no casarse y a los no heterosexuales, como uniones menos estables, menos duraderas y menos anheladas. La solución, es que de una vez se legisle en coherencia con los tratados internacionales suscritos, dejando de lado las presiones ejercidas a través del “secularismo estratégico”[2]. Esperemos que la discusión del proyecto de matrimonio igualitario no se trabe por esos argumentos y vea la luz prontamente.
En cuanto a la responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares, es necesario delimitar correctamente el ámbito de la discusión, entendemos que los deberes y obligaciones en el ámbito familiar tienen su base justamente en las relaciones afectivas, y es expresión de la propia libertad del hombre reformular su proyecto de vida, la separación judicial y el divorcio, las entendemos como el mecanismo de sanción para el cónyuge que incurre en el incumplimiento. Si existe un daño que se extralimite del dolor normal que implica la separación o el divorcio, o cambian drásticamente las condiciones de vida del cónyuge víctima o los hijos/as, aun después de utilizar los mecanismos de la compensación económica, el derecho de alimentos o los bienes familiares, obviamente, procede la reparación de todo daño porque es aplicable el principio general de derecho contenido en el artículo 2314 del C.C.Ch.
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[1] Sentencia RIT C-10028-2019, “Di Giammarino/De Ramón”, 8 de junio de 2020, Segundo Juzgado de Familia de Santiago.
Sentencia RIT C- 2061-2020, “Calle/Fuentes”, 5 de mayo de 2021, Juzgado de Familia de Antofagasta.
[2] Vaggione Cuando los discursos religiosos (basados en razonamientos puramente teológicos), serían contraproducentes para convencer a un público más amplio, se vuelcan también a retóricas seculares de la ciencia y el derecho para incidir en el espacio mediático, parlamentario y judicial dentro de los límites democráticos, recurriendo a un lenguaje biologicista, con especialistas en medicina, genética y bioética personalista al alero de centros de investigación y universidades confesionales que son tanto productores como difusores de estos discursos. Troncoso, L y Stutzin, V. (2019) p.16.
