Imaginemos que Don Andrés Bello viaja en el tiempo y aparece el 10 de marzo de 2022, en las calles de Santiago de Chile, se acerca con paso tranquilo a una esquina donde venden diarios (ya bastante escasos porque la mayoría son en formato digital) y lee en la portada el siguiente titular:
“Hoy entra en vigencia la Ley Nº 21.400 que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo”.
¿Cómo reaccionaría don Andrés Bello? ¿Consideraría que dichos matrimonios son de perniciosas consecuencias sociales y domésticas? Según lo que él mismo describía en el mensaje del Código Civil de 1855.
Una alternativa es que le de un ataque de pánico ahí mismo, la otra, a la que me adhiero, es que correría directamente a una biblioteca y leería lo necesario para entender cómo y por qué ha variado la concepción que los chilenos tienen[1] del matrimonio desde su época a la nuestra.
En las siguientes líneas de manera breve explicaré esta evolución, analizando las diferencias entre el matrimonio actual y el matrimonio igualitario y sus efectos, si es que los hay, específicamente en materia Relación Directa y Regular.
Desarrollo.
Desde el codificador decimonónico, hasta la fecha, y especialmente en las últimas dos décadas del siglo XX, sin duda por la influencia de la evolución del derecho comparado continental (francés y español) y latinoamericano (Argentina) y por el desarrollo del Derecho Internacional, mediante los tratados internacionales y su constitucionalización, el derecho de familia chileno ha tenido una gran transformación[2], se introdujeron importantes reformas que responden a la prevalencia del principio de la autonomía de la voluntad, con un enfoque en miras al “interés de los individuos que componen el grupo familiar”, por sobre la consideración de “grupo familiar”.
No cabe ninguna duda que todas las reformas propenden a fortalecer los principios de libertad, igualdad, equidad y autonomía. Así, el art. 2 de la LMC establece que el derecho a contraer matrimonio es inherente a la persona humana, reconociéndose con ello la “libertad nupcial” principio de orden público que comprende el Derecho a contraer matrimonio, el Derecho a elegir libremente al cónyuge y el Derecho a no contraer matrimonio. Si complementamos esta idea con la interpretación liberal del art. 1 inc.1º de la LMC que establece: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, que entiende que si bien, el principal vínculo es el matrimonio, no es el único, dando así cabida a las uniones no matrimoniales o de hecho, en palabras de la profesora Carmen Domínguez:
“Aspecto que no se agota allí pues incluso se ha propuesto ir hacia un “protagonismo de los principios de no discriminación por razón de sexo o nacimiento”, aspiración que, en parte, ya se encuentra cumplida al haberse suprimido las distinciones en razón de nacimiento que eran las filiativas, pero que todavía deja pendiente “la discriminación por razón de sexo” que, a falta de mayor precisión, debemos entender referida no solo a la igualdad entre varón y mujer sino de las uniones entre personas del mismo sexo.” (Domínguez, C. 2005, p.7).
Este reconocimiento al que hace referencia la profesora Carmen Domínguez se ha logrado mediante el matrimonio igualitario que ya se ha aprobado en países tales como; Alemania, Francia, España y Argentina. Chile, se ha actualizado al derecho comparado al haber promulgado el pasado 09 de diciembre de 2021 la Ley 21.400, que entrará en vigencia el 10 de marzo de 2022, reconociendo así, de manera positiva y en igualdad de derechos a las familias homoparentales, que sólo tenían reconocimiento expreso, a través, del Acuerdo de Unión Civil, ley publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015, y que no confiere el mismo estatus jurídico que el matrimonio, cuestión que no se analizará aquí por exceder los límites de este artículo.
Respecto a la sociedad chilena del siglo XXI es clave para contextualizar a la familia homoparental el caso Atala Riffo y Niñas VS Chile. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo, debido a su orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.
La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 21 de noviembre de 2012, declara al Estado de Chile responsable de la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación, en perjuicio de Karen Atala Riffo y las niñas; de la violación del derecho a la vida privada; de la violación del derecho a ser oído en perjuicio de las niñas; de la violación de la garantía de imparcialidad, respecto a la investigación disciplinaria, realizada en contra de Karen Atala Riffo. (Corte Interamerica de Derechos Humanos, 2021, p. 4).
Concepto de Matrimonio del Código Civil y Matrimonio Igualitario.
Desde la dictación del Código Civil 1855, rige el Art. 102, que establece:“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Las características del matrimonio derivan de su definición legal: Es un contrato, es solemne, se celebra entre un hombre y una mujer[3], la unión es actual, no sujeta a modalidades y es indisoluble[4].
Por otra parte, la Ley de matrimonio igualitario, modifica el Art. 102, sustituyendo la frase “un hombre y una mujer” por “dos personas”. Por tanto, se reconoce que dos personas de un mismo sexo puedan contraerlo. Respecto de sus relaciones mutuas se denominan “cónyuges” y en sus relaciones paterno-materno filiales como “progenitores”, estas denominaciones son independientes del sexo de las personas que contraen el vínculo, se eliminan las referencias a “marido y mujer”, “padre y madre”. Con esto se elimina la discriminación en base a la orientación sexual, y así uniones de un mismo sexo, quedarán amparados con los mismos derechos/facultades y obligaciones/deberes que los heterosexuales obtienen con la institución del matrimonio.
Filiación, Relación Directa y Regular
Respecto de la filiación, la ley introduce modificaciones adecuatorias, para hacer compatible el sistema filiativo actual con los matrimonios entre personas del mismo sexo, así se modifican normas que precisan las formas para determinar la filiación, ya sea mediante el sometimiento a técnicas de reproducción humana asistida[5] como también por acto jurídico de reconocimiento.
Respecto de los efectos de la filiación en matrimonios de personas del mismo sexo, son los mismos deberes y facultades que los previstos para el matrimonio. Entonces, los efectos, respecto de los hijos serán:
Autoridad Parental y cuidado personal, relación directa y regular, patria potestad y derechos hereditarios. A partir de la reforma del año 2013 con la Ley Nº 20.680, son principios rectores en esta materia el del Interés Superior del Niño, la Igualdad de los padres y el principio de Corresponsabilidad.
Respecto de la Relación Directa y Regular esta se define como aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. (Barcia, R. 2013). El juez deberá en la misma resolución en que atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, establecer, de oficio o a petición de parte la frecuencia y libertad con que el padre no custodio ejercerá la relación Directa y Regular. art. 225 C.C. inc.6º. Los criterios de atribución están establecidos en el art. 229 CC, rigiendo el principio de Interés Superior del Niño y Corresponsabilidad. Es importante destacar que el ejercicio de la facultad de mantener una relación directa y regular con el hijo es siempre y cuando se fomente una relación sana y cercana que propenda al bienestar del hijo, en caso contrario el tribunal suspenderá fundadamente el ejercicio de este derecho[6] La ley de matrimonio igualitario modifica al artículo 225-2 del código civil, agregando que: «En ningún caso el establecimiento del régimen del cuidado personal podrá fundarse en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o expresión de género, la apariencia personal o cualquier otra categoría que resulte discriminatoria.» Entendemos, que la misma exigencia es aplicable al régimen de Relación Directa y Regular.
Conclusiones.
Teniendo en cuenta los factores analizados, las herramientas legislativas adoptadas por nuestro país y agregando que a nivel comparado ya son muchos los ordenamientos jurídicos que aceptan el matrimonio igualitario (2020) sin ninguna restricción, quien suscribe, cree que el proceso de deconstrucción del paradigma clásico que conlleva a la coincidencia del matrimonio entre sexualidad, procreación, filiación y alianza, se materializa en la Ley de Matrimonio Igualitario, habiendo sido el Acuerdo de Unión Civil, el primer eslabón positivo de dicha deconstrucción.
Lo anterior, a mi juicio no supone una crisis de la familia, ni de los lazos de afectividad que la conforman, sino por el contrario es el anhelo de una nueva sociedad que está empezando a cuestionar y repudiar el sistema patriarcal, que es sexista, clasista, etnicista, racista, imperialista, etc., y por ende no sólo oprime a las mujeres por su condición de tal, sino a cualquier minoría, a cualquier grupo y categoría social que está bajo dicho poder. La solución, es que de una vez se legisle en coherencia con los tratados internacionales suscritos, dejando de lado las presiones ejercidas a través del “secularismo estratégico”[7].
Hoy en día, en materia de familia, la tendencia avanza hacia calificar como tal a cualquier forma de asociación afectiva exigiendo además tutela legal de la misma (Domínguez, C. 2005. p. 15)
En suma, la libertad para explicitar la condición de homosexual, la libertad para el ejercicio de dicha condición sin reproches jurídicos, el desarrollo del derecho internacional como integrador a nuestro ordenamiento jurídico que, ha delimitado el alcance de otros principios, como el del interés superior del niño, en el campo de esta materia, la inclusión tras la Ley Nº 20.680 de principios como la corresponsabilidad y la igualdad de los padres para ejercer los deberes y facultades que emanan de la filiación, asientan las bases para reconocer a la familia homoparental, es un hecho social al que el ordenamiento jurídico no puede hacer la vista gorda.
Por otra parte, no cabe duda que las materias propias del derecho de familia, como las expuestas, cuando se someten a debate, producen reacciones antagónicas en nuestra sociedad, pero confío en que mentes tan brillantes como las de Andrés Bello en su época, hoy en día, serían capaces de abrirse, para pasar a configurar una nueva sociedad, abierta, tolerante y pluralista.
Referencias
Barcia, R. (2020). Estructura del Derecho de Familia y de la Infancia. Tomo IIEditorial:Legal Publishing Estructura del Derecho de Familia y de la Infancia. Tomo II Capítulo IV Derecho de la Infancia y Adolescencia 314. Principio de la corresponsabilidad de los padres.
Barcia, R. (2013). Hacia un sistema de filiación que consagre facultades y derechos específicos para el padre no custodio. Rev. De Derecho Valdivia. Vol. XXVI Nº 2.
Bello, A. (2004). Codigo Civil de la República de Chile (Vol. Décimosexta ). Santiago,Chile: Jurídica de Chile.
Ley 21.400 (2021). Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Gobierno de Chile. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1169572
Constitución Política de la República de Chile. (2008). Santiago: Lexis Nexis.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ficha Técnica: Atala Riffo y niñas vs Chile.https://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=196#:~:text=La%20Corte%20declara%20que%2C,perjuicio%20de%20Karen%20Atala%20Riffo
Domínguez Hidalgo, Carmen. (2 mayo-agosto de 2005). Los Principios que informan el Derecho de Familia Chileno: su formulación clásica y su revisión moderna.http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=177021336001
Grandón, J. B. (2020). Código de la Familia. Santiago: LegalPublishing.
Grandón, J. B. (2008). De las Uniones de Hecho, legislación, doctrina y jurisprudencia. Santiago: Legal Publishing.
Leiva Ibáñez, P. (2021). Diagnóstico de Familia Homoparental. Concepción.
Leiva Ibáñez, P. (2021). Diagnóstico del Principio del Matrimonio Religioso e Indisoluble. Concepción.
Leiva, P. (2021). Familia y Contexto Jurídico actual. Concepción.
Matrimonio entre personas del mismo sexo (2020). Wikipedia.es. https://es.m.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo#:~:text=Hasta%20diciembre%20de%202020%2C%2030,Unido%2C%E2%80%8B%20Sud%C3%A1frica%2C%20Suecia%2C
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2021, 3 de diciembre). Noticias. https://www.minjusticia.gob.cl/camara-de-diputados-aprueba-el-proyecto-de matrimonio-igualitario-y-queda-a-un-paso-de-convertirse-en-ley/
Troncoso, H. (2004). Derecho de Familia. Concepcioón: Fondo de Publicaciones Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales.
Troncoso, L., Stutzin, V. (2019). La agenda Heteropatriarcal en Chile: Cruces entre política, moral y religión en la lucha contra la “ideología de género”. Revista Nomadías, Nº 28, pp. 9-41.
[1] Si bien debemos reconocer que gran parte de la sociedad chilena actual está a favor de criticar los discursos hegemónicos del género, el cuerpo, la sexualidad y de ingresar los derechos sexuales y reproductivos en las agendas públicas, no debemos desconocer que, paralelamente se ha desarrollado un contra movimiento internacional-nacional coordinado y organizado integrado por las facciones más conservadoras de las iglesias católicas y evangélicas quienes se han unido en torno a la retórica de la llamada lucha contra la “ideología de género”. (Troncoso, L., Stutzin, V. 2019).
[2] Las reformas a nuestra legislación inspiradas en los principios mencionados han dado como resultado una legislación familiar dispersa y denotan la falta de un análisis y mirada del conjunto de cómo y en qué términos el Derecho de Familia en general resulta afectado por dichas reformas. (Domínguez, 2005). Lo que describe la profesora, es una falencia de nuestro sistema, para subsanarlos se deberían establecer mecanismos internos, de técnica legislativa para dar coherencia a la normativa y evitar las dispersiones de normas, contradicciones y vacíos.
[3] Respecto a la diferencia de sexo de sus integrantes con el proyecto de ley de matrimonio igualitario se subsanaría una falencia, de nuestra legislación que pone énfasis en la condición heterosexual de sus integrantes y la complementariedad de los sexos como fundamento de la cultura y subjetividad de los individuos. En materia de familia, la tendencia avanza hacia calificar como tal a cualquier forma de asociación afectiva exigiendo además tutela legal de la misma.
[4] Considerando la entrada en vigencia de la Ley 19.947 LMC, que incorpora el divorcio vincular-de mutuo acuerdo y unilateral- obviamente cumpliéndose los requisitos del cese de la convivencia y la intervención del juez que debe observar el cumplimiento de los principios de protección al cónyuge más débil y el del interés superior del niño, niña y adolescente, en la actualidad esta norma en lo relativo a la frase “indisolublemente”, no es más que una norma programática que no obliga a los cónyuges y que de ningún modo podríamos pensar que estamos ante la existencia de un matrimonio indisoluble en nuestros días. (Leiva, P. 2021)
[5] Se modifica al art. 182 del Código Civil, en materia de Técnicas de Reproducción Asistida, y se establece que la filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas”.
[6] Es lamentable como los tribunales hoy en día abordan de forma compartimentada materias como la Violencia Intrafamiliar, Cuidado Personal, Relación Directa y Regular. En la mayoría de los casos aún cuando existan sentencias condenatorias de VIF en contra de un cónyuge agresor (mayoritariamente hombres), se le concede al mismo sujeto la facultad del ejercicio de la Relación Directa y Regular, y aún más, en casos extremos incluso el Cuidado Personal. La jurisprudencia de los tribunales deberá empezar a aplicar el derecho en el correcto sentido de proteger a los niños, que son víctimas de violencia directa al observar el maltrato a su madre o que son víctimas de violencia vicaria cuando ya el sujeto sin posibilidad de acceder a la mujer la ejerce sobre los hijos.
[7] Vaggione Cuando los discursos religiosos (basados en razonamientos puramente teológicos), serían contraproducentes para convencer a un público más amplio, se vuelcan también a retóricas seculares de la ciencia y el derecho para incidir en el espacio mediático, parlamentario y judicial dentro de los límites democráticos, recurriendo a un lenguaje biologicista, con especialistas en medicina, genética y bioética personalista al alero de centros de investigación y universidades confesionales que son tanto productores como difusores de estos discursos. Troncoso, L y Stutzin, V. (2019) p.16.
